Андрій Крижевський, юрист, керуючий партнер Юридичного бюро "Мета-Інформ", літератор.

17.06.2018 р. набрав чинності Закон про ТОВ, і з'явилася можливість підготувати алгоритм у вигляді першочергових кроків для приведення установчих документів у відповідність до вимог Закону.

17 червня 2018 р. набрав чинності ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII від 06.02.2018 р. Перш за все, варто підкреслити неоднозначність його норм: з одного боку, Закон 2275 просочений скрупульозністю у врегулюванні буквально кожної процедури та аспекту функціонування Товариства (наприклад, процедура збільшення статутного капіталу в новому Законі прописана в трьох статтях, в той час як в старому Законі 1576 їй присвячувалося всього-на-всього лише одну пропозицію), але з іншого - та ж скрупульозність породжує на практиці безліч «підводних каменів», які повинні враховуватися Товариством при внесенні змін до своїх установчих документів.

Відкладати реалізацію такої мети не рекомендується, адже ч. 3 глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 2275 встановлює, що «протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, що не відповідають цьому Закону, діють в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим законом». Або простіше: «з 17.06.18 р. по 17.06.19 р. положення статуту ТОВ і ТДВ, які не відповідають Закону 2275 діють лише в частині, яка не суперечить законодавству станом на 17.06.18 р.». Так як 1) 17.06.18 р. Законом 2275 скасована левова частка правових норм, що регламентують діяльність ТОВ/ТДВ (в першу чергу, це Господарський і Цивільний кодекси України, ЗУ «Про господарські товариства»), а 2) більша частина оновлених процедур Закону 2275 суперечить статутам нині діючих Товариств, які 3) часто складалися в режимі «копі-паст», то на виході практично кожне Товариство неминуче стикається з ситуацією, коли ~ 70% положень його статуту з 17.06.18 р. втратили силу. Нижче наведені кроки-поради, які в залежності від ступеня важливості поділені між «першим» і «другим ешелоном».

Рекомендації «першого ешелону»:

1. Включити до переліку обов'язків учасника Товариства положення про обов'язкове інформування Товариства та третіх осіб, з якими учасник вступає в правовідносини - про укладений (в т. ч. і при внесенні змін), розірваний корпоративний договір, однією зі сторін якого є такий учасник + відповідальність за невиконання таких обов'язків.

Причина: не витримує ніякої критики редакція ст. 7 Закону 2275 норми якої відкривають несумлінному учаснику дорогу до різного роду правових маніпуляцій (наприклад, ухилення від зобов'язань, передбачених корпоративним договором, шляхом «заміни» сторони в такому договорі «підставною» особою в результаті процедур виходу-входу з Товариства), хитрощів (наприклад, ухилення з-під зобов'язань кредитного договору на підставі ч. 6 ст. 7 Закону 2275, що загрожує Товариству зіпсованою репутацією та іншими негативними наслідками) та ін.

2. Шляхом спеціального застереження в статуті та посадових інструкціях відновити в правовому полі України «статус-кво", що раніше існував, у питанні відповідальності за зберігання документів. Так, ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 р. № 996-XIV досі встановлено, що відповідальність за збереження оброблених документів, регістрів і звітності несе керівник підприємства або його власник. Тепер же норми Закону 996 суперечать ст. 43 Закону 2275, відповідно до якої така відповідальність покладається, в тому числі, на головного бухгалтера.

3. Захистити виконавчий орган на випадок, коли вартість чистих активів Товариства знижується більш ніж на 50 відсотків у порівнянні з відповідним показником на кінець попереднього року (ч. 3-4 ст. 31 Закону 2275). Річ у тім, що при таких обставинах виконавчий орган скликає загальні збори учасників, засідання яких має відбутися протягом 60 днів з дня події зниження. І якщо такий обов'язок виконавчим органом не виконується (що може реально трапитися на практиці, адже керівник, хоч і відповідає за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві згідно зі ст. 8 Закону 996, водночас може і не проконтролювати таку зміну в показниках активів Товариства), і в разі визнання Товариства банкрутом до закінчення трирічного терміну з дня зниження вартості чистих активів, члени виконавчого органу солідарно будуть нести субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями Товариства. Одним з варіантів ефективного захисту, який пропонують наші юристи, є закладений в нормах статуту обов'язок іншого органу (його членів) Товариства здійснювати моніторинг показників активів, і в разі досягнення певного відсоткового критерію (не обов'язково 50%) проінформувати членів виконавчого органу про таке зниження. Адже згідно з ч. 4 ст. 31 Закону 2275 члени виконавчого органу, які доведуть, що не знали і не повинні були знати про відповідне зниження вартості чистих активів Товариства або голосували за рішення про скликання загальних зборів учасників у зв'язку зі зниженням вартості чистих активів Товариства, звільняються від відповідальності за порушення обов'язку, передбаченого ч. 3 ст. 31 нового Закону.

4. Продовжуючи розгляд питання захисту виконавчого органу/наглядової ради Товариства, необхідно звернутися до норм ст. 40 Закону 2275. Її положення передбачають неможливість для членів перерахованих вище органів:

1) здійснювати господарську діяльність як фізична особа-підприємець у сфері діяльності Товариства;

2) бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності Товариства;

3) бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб'єкта господарювання, який провадить діяльність у сфері діяльності Товариства.

Для реалізації вищенаведених можливостей необхідно отримати письмову згодузагальних зборів учасників або наглядової ради, а для членів наглядової ради - згоду загальних зборів учасників Товариства. Порушення вищенаведених обов'язків є підставою для розірвання трудового договору без виплати компенсації.

Рекомендації «другого ешелону» містять в собі наступне:

1) не виключати зі статуту в разі наявності, а для більшості Товариств - передбачити вперше такий надзвичайно корисний для цілей оподаткування документ, як "Свідоцтво ТОВ", який є належним доказом понесених витрат по внесенню вкладу в статутний капітал Товариства і на практиці використовується для «нульового»загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами (п. 170.2. Податкового кодексу України);

2) передбачити в статуті Товариства можливість укладення договору «debt-to-equity swap» (переведення боргу в частку), яка як новела прямо передбачена Законом 2275 (наприклад, як випадок врегулювання питань з кредиторами в процесі зменшення статутного капіталу згідно з ч. 4 ст. 19 Закону 2275) і стала можливою для реалізації завдяки виключенню ч. 2 ст. 144 Цивільного кодексу України;

3) передбачити в статуті Товариства можливість формування резервного капіталу(не варто ототожнювати з резервним фондом, не передбаченим Законом 2275), який формується в разі придбання Товариством частки у власному статутному капіталі;

4) врегулювати порядок реалізації переважного права при продажу частки (аж до повної відмови від такого права) і її розподілу серед учасників Товариства, передбачити обов'язок учасника-продавця провести з іншими учасниками переговори з продажу частки перед тим, як реалізовувати її третій особі, що дозволить підстрахуватися від несумлінної поведінки учасника, та інші рекомендації, які поступово будуть висвітлюватися в подальших публікаціях.