25-11-2022 | категорія: Новини

Працівник не виходить на зв’язок: звільняємо чи чекаємо?

Автор: Кучерова Оксана, юрист

Як свідчать запити на нашій гарячій лінії, майже кожен другий роботодавець має у штаті працівника, який не виходить з ним на зв’язок. Що робити в такому випадку? Чекати, звільняти за прогул чи за відсутність 4 місяці на роботі? Далі у статті розберемо всі можливі варіанти та підкажемо, як усе правильно оформити.

Звільнення за прогул

Перше, що спадає на думку роботодавцям зниклих працівників, — це звільнення їх за прогул (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП). Проте ми не радили б цього робити.

Річ у тім, що прогулом вважається відсутність на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше 3 годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9).

Тож, по-перше, якщо працівника немає і він не надав пояснень, чому він був відсутнім на роботі, то визначити, чи були причини відсутності поважними, неможливо.

Причому оскільки таке звільнення є дисциплінарним стягненням, то наявність пояснень працівника або хоча б документально зафіксована відмова від їх надання — обов’язковий етап процедури звільнення за прогул.

По-друге, в умовах війни більшість причин відсутності працівника на роботі є поважними, тож і таке звільнення є ризикованим через великі шанси на його майбутнє судове оскарження.

Та й Мінекономіки ще на початку війни у своєму роз’ясненні не радило припиняти трудові відносини із працівниками через відсутність із ними зв’язку.

До речі, як раз у наступному випуску журналу вас чекатиме добірка свіжої судової практики з питань звільнення працівників за прогул. Тож не пропустіть!

Що ж робити?

Наразі у роботодавців є два шляхи, які цілком вписуються в законодавчі норми.

Варіант 1. Чекати появи працівника. Весь цей час просто фіксуємо відсутність працівника на роботі. Для цього з певною періодичністю оформлюємо документи, що підтверджуватимуть його відсутність на роботі. Згодиться і доповідна записка керівника працівника, і акт про відсутність на робочому місці працівника, і відправлений на його домашню адресу лист з повідомленням про вручення з вимогою надати в письмовій формі пояснення щодо причин відсутності на роботі тощо. В табелі обліку використання робочого часу зазначаємо «НЗ» — неявки з нез’ясованих причин. та надсилаємо йому.

За цей період ви йому нічого не нараховуєте. До того ж період відсутності працівника на роботі з нез’ясованих причин не входить до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку. Отже, ця відпустка за такий період відсутності не накопичуєтеся. Простіше кажучи, цей працівник просто «висить» у вас у штаті.

Як тільки працівник з’явиться, треба з’ясувати причину його відсутності. Для цього пропонуємо йому надати письмові пояснення, а у разі відмови — скласти про це акт.

І ось тут вже у роботодавця з’являється право на звільнення працівникам за прогул. Адже сам роботодавець оцінює, чи є ці причини відсутності поважними.

Якщо роботодавець визнає ці причини поважними, то потрібно буде скоригувати табель обліку використання робочого часу залежно від причини відсутності, наприклад, «ТН» — оплачувані лікарняні, «НН» — неоплачуваний лікарняний, «ІН» — інший невідпрацьований час, передбачений законодавством, наприклад військова служба за призовом (контрактом), «І» — інші причини неявок, які роботодавець визнав поважними. Тож далі працівник працюватиме у роботодавця так, ніби нічого і не було.

У разі ж якщо роботодавець приймає рішення про визнання цих причин неповажними, він має право звільнити працівника з власної ініціативи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП. До речі, в табелі обліку робочого часу потрібно буде замінити код «НЗ» на прогульний код «ПР».

Варіант 2. Звільнення. Тут мова не йде про звільнення за прогул. Йдеться про нову підставу для припинення трудового договору, а саме відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності більше 4 місяців поспіль (п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗпП). Ця підстава зовсім нова у законодавстві, адже з’явилася тільки 19.07.2022, проте вже звернула на себе увагу багатьох роботодавців.

І так, для припинення дії трудового договору за новою підставою мають бути одночасно дотримані такі обов’язкові умови:

1) фактична відсутність працівника на робочому місці;

2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності;

3) все це має тривати протягом 4 місяців і це має бути суцільний період, без будь-яких явок на роботу чи контактів із працівником.

Простіше кажучи, працівник зник і все. Тому весь цей період роботодавець має табелювати як «НЗ», тобто неявки з нез’ясованих причин (цифровий код — «28»). Поряд із цим радимо запастися документальним підтвердженням такої відсутності. Акти, доповідні записки — згодиться все.

Ці документи складають у довільній формі і з періодичністю, яку роботодавець буде вважати достатньою. Це робиться не для працівника, а для роботодавця, щоб уберегти себе від можливого судового оскарження.

Відверто кажучи, оскаржити таке звільнення працівнику буде нелегко. Адже не роботодавець повинен у суді доводити відсутність у нього інформації про причини відсутності працівника, а працівник повинен доводити протилежне — наявність у роботодавця такої інформації. Проте це не означає, що роботодавцям можна зловживати своїм правом на звільнення. Припинення трудового договору має бути обґрунтованим.

Як бачите, фактично алгоритм дій такий же, як і у першому варіанті. Різниця лише у кінцевому результаті. У першому варіанті — працівник або продовжує працювати далі, або буде звільнений за прогул. У другому варіанті відбувається припинення трудового договору за п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗпП.

Увага! Не можна звільнити за цією підставою працівника, з яким ви призупинили трудовий договір чи надали відпустку за свій рахунок і в період такого призупинення чи відпустки він не виходить на зв’язок. Адже в таких випадках причина відсутності вам добре відома — призупинення чи відпустка.

Якщо роботодавець все ж обирає другий варіант, то йому потрібно знати, якою датою звільняти працівника та як рахувати 4 місяці відсутності. Тож пояснюємо.

По-перше, звільнення має бути проведено поточною датою. Ніякого звільнення «заднім» числом робити не треба.

По-друге, ми вважаємо, що рахувати строк відсутності працівника можна з будь-якої дати, а не прив’язуватися до 19.07.2022.

Маємо вас попередити, що з цього приводу і досі триває спір між Мінекономіки та Держпраці. Так, Мінекономіки говорить, що 4 місяці відсутності рахуємо тільки з 19 липня (тобто з дати появи цієї норми у законодавстві) і не раніше (лист Мінекономіки від 21.08.2022 № 4712-06/60662-07). Основний аргумент — закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58 Конституції України).

Оскільки ця позиція більш лояльна до працівників, то Федерація профспілок теж виступає за її підтримання.

На противагу цьому, Держпраці наполягає на тому, що 4 місяці можна почати рахувати і до 19 липня (лист Держпраці від 12.08.2022 № 3055/4/4.1-22а).

На нашу думку, ця позиція є більш виваженою. Та й перевіряти факт законності звільнення будуть саме Держпраці. А вони навряд підуть проти своєї офіційної позиції. Проте на чий бік пристануть служителі Феміди — покаже судова практика.

 

Фактор